AKİTLERDE İRADE BEYANI*

I- GİRİŞ. 1

II- İRADENİN TANIMI VE İRADE İLE İLGİLİ TEORİLER.. 2

1- İrade Prensibi 2

2- Anlam Verme Prensibi 2

3- Beyan Prensibi: (Objektif Nazariye) 3

4- Güven Prensibi 3

III- İRADENİN BEYAN EDİLME YOLLARI 3

A- SÖZLÜ İRADE BEYANI 3

1- Mazi ve Şimdiki Zaman Siygasının Kullanılması 4

2- Geniş Zaman Siygasının Kullanılması: 4

3- Gelecek Zaman Siygasının Kullanılması 4

4- Soru Kipinin Kullanılması 5

5- Emir Kipinin Kullanılması 5

B- SÖZDEN BAŞKA YOLLARLA İRADE BEYANI 6

1) Teâtî (Fiilî Mübadele) 6

2) İşaret 8

3) Yazışma. 9

4) Elçi (Haberci) Gönderme. 10

5) Sükut 10

DEĞERLENDİRME. 11

 

I- GİRİŞ

            Akit, taraflardan birinin yaptığı icabın akdin mevzûunda sonucu meydana gelecek şekilde karşı tarafın kabulü ile bağlanmasıdır.[1]

            Akdin vücuda gelmesi kendisine bağlı bulunan unsur (Akdin rüknü) icap ve kabul yani karşılıklı irade beyanıdır. Mecelle’nin 149. maddesi de bunu ifade etmektedir: “Rüknü’l-bey’ yani mebiin mahiyeti malı mala değişmekten ibaret olup ancak buna delalet etmek hasebiyle icap ve kabule dahi rükn-i bey’ ıtlak olunur.” [2]

Kuran-ı Kerim’de “Ey İman edenler! Mallarınızı aranızda haksızlıkla yemeyin. Ancak kendi rızanızla yaptığınız ticaretle yemeniz helaldir...” (Nisa Sûresi 4/29) buyrulması akitlerde karşılıklı rızanın gerekliliği ifade etmektedir.

Karşılıklı rızanın varlığını tespit edebilmek için irade beyanına ihtiyaç vardır. İrade beyanı sözle olabileceği gibi söz dışındaki vasıta ve yollar kullanılarak da irade beyanında bulunulabilir. Biz burada önce irade ile ilgili teorilere yer vereceğiz daha sonra ise iradeyi beyan etme yollarını tek tek açıklamaya çalışacağız.

 

II- İRADENİN TANIMI VE İRADE İLE İLGİLİ TEORİLER

Kişinin, bir işin icrası hususundaki niyet ve          tasavvurunu muteber bir tarzda ifade etmesine irade beyanı denir.[3] Her irade beyanı hukukî niteliğe sahip değildir. Sadece hukukî sonuç doğurmaya yönelen irade beyanı hukuk ilminin alanına girmekte ve bu iradeye hukukî sonuçlar bina edilmektedir. Hukuk sahasında akit ve tek taraflı iradeden doğan borçlar kuvvetini iradeden almaktadır.

Akdin geçerli olmasının şartlarından birisi de karşılıklı rızanın olmasıdır. Akitte karşılıklı rızanın sağlanabilmesi için tarafların irade açıklamalarının birbirine uygunluk göstermesi gerekir. İrade açıklamaları arasındaki uygunluk çoğu zaman tartışma konusu olmayacak ölçüde açıktır. Ancak bazı hallerde karşılıklı irade açıklamalarının birbirine uygun sayılıp sayılamayacağı tereddüt konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda karşılıklı rızayı tespit için hangi çözüm yolunun ve hukukî prensibin kullanılacağı hukuk sistemlerine göre farklılık göstermektedir.

 

1- İrade Prensibi

İrade beyanı, ancak gerçek iradeye uygun ise değer kazanır. İradeyi açıklayan sözler veya davranışlar, iradeyi doğru olarak yansıtmazsa sonuç doğurmamalıdır. Buna göre karşılıklı irade açıklamaları birbirine uygun görünmekle birlikte tarafların iradeleri arasında uygunluk yoksa akit kurulamaz.

Hakim, akitleri tefsir ederken sözlere fazla değer vermeyip akdi yapan tarafların gerçek niyetlerini ve rızalarını temel almalıdır.

Hanbelî mezhebinde bu anlayış kabul görmüş, hanbelî müctehidler gerçek iradeyi, içteki rızayı esas almışlardır. Fransız Medeni Kanununda da bu teori benimsenmiştir.

2- Anlam Verme Prensibi

            İrade açıklamasına muhatabın verdiği anlam esas alınmalıdır. (A) nın irade açıklamasından (B) nin çıkardığı anlam bizzat (B) nin yaptığı irade açıklamasına uygun düşüyorsa akit meydana gelir. Anlam verme prensibi, irade prensibinin muhatap açısından ifade edilmesinden ibarettir.

3- Beyan Prensibi: (Objektif Nazariye)

            İrade beyanı teorisi iç iradeyi değil, dışa vurulan iradeyi esas alır. İradeler arasında uygunluk bulunmasa bile irade beyanlarının birbirine uygun düşmesi durumunda akit kurulmuş olur. İrade beyanlarının birbirine uygun olup olmadığı tarafsız üçüncü bir kişinin vereceği anlama göre tayin edilir.

Bu prensipte, açıklanan irade esas alındığı için akdin sebebine, akdi yapanların niyet ve maksatlarına itibar edilmez. 

            İrade beyanı teorisine göre hata akdi bozan bir rıza kusuru olarak değerlendirilmemektedir. Mesela bir dükkana giren (A) o dükkanda gördüğü ay çiçeği yağlarını zeytinyağı zannederek satın alsa bu teoriye göre açıklanan irade esas olduğu için hataya itibar edilmez. Akit geçerli kabul edilir.

            Hanefî ve şâfii mezhebinde irade beyanı teorisi benimsenmiş bu mezhebe mensup müctehidler bu teoriye göre hüküm vermişlerdir.

4- Güven Prensibi

            Dürüstlük kuralına dayanan güven prensibi, muhatabın kendisine yöneltilen beyandan fiilen çıkardığı veya tarafsız bir kişinin bu beyana objektif olarak vereceği anlam yerine özel durumların göz önünde tutulmasını esas alır. İçinde bulunulan durumun özelliklerine göre muhatabın kendisine yöneltilen irade beyanına hangi anlamı vermesi gerekiyorsa bu anlama itibar edilir.

            Bu prensibi irade ve beyan prensiplerinin birbirleriyle bağdaştırılmış bir şekli saymak mümkündür.

            İsviçre-Türk Hukukunda hakim olan teori güven teorisidir.[4]

 

III- İRADENİN BEYAN EDİLME YOLLARI

Akit yapanların iradelerini ortaya koyma yollarının başında sözlü olarak irade beyanında bulunmaları gelir. Ancak bazen irade beyanı teâtî, işaret, sükut, haberci ve mektup gibi sözlü olmayan yollarla da yapılabilir.

A- SÖZLÜ İRADE BEYANI          

            Hanefî ve Şâfii mezhebine mensup müctehidler irade ile ilgili teorilerden irade beyanı teorisini benimsenmişler, akitlerde içteki iradenin değil dışa yansıyan irade beyanının esas alınmasını savunmuşlardır. Bu anlayışın bir sonucu olarak sözün ifade şekline ve kullanıldığı siygaya önem verilmiş ve bu konuda ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır.

            İnsanların kullandığı diller farklı farklı özellikler taşır. Arapçada muzari kalıbı ile hem şimdiki zaman, hem gelecek zaman hem de geniş zamanın kastedilmesi mümkündür. Türkçe de ise bu üç zaman için ayrı kalıplar bulunmaktadır. Klasik fıkıh eserlerinde  irade beyanı konusu Arap dili esas alınarak işlenmektedir. Konu ile ilgili açıklamaları doğru anlayabilmek için bu esasın göz önünde tutulması gerekmektedir.

1- Mazi ve Şimdiki Zaman Siygasının Kullanılması

Mazi ve şimdiki zaman ifade eden siygalar ile yapılan akitler tarafların niyetini araştırmaya ihtiyaç duyulmayacak kadar açık olduğu için hüküm ifade eder ve akit kurulmuş olur.[5]

            Mazi siygasının asıl sözlük anlamı geçmiş zamana ait olmakla birlikte ıstılâhî manada şimdiki zaman için “icap olarak kabul edilmiş ve kullanılmış, ıstılâhî mana sözlük manasına hakim olmuştur.[6]

2- Geniş Zaman Siygasının Kullanılması:

İrade beyanında bulunulurken kelime yapısı itibariyle geniş zaman siygası yani hem şimdiki zamana, hem de gelecek zamana delalet eden siygalar kullanılırsa tarafların niyetine yani iç iradelerine bakılır ve buna göre hüküm verilir. Mesela Arap dilinde muzari siygası şimdiki zaman delalet ettiği gibi gelecek zamana da delalet eder. Bu sebeple satıcı icabı “satıyorum”, alıcı da “alıyorum” şeklinde muzari siygasında yaparsa iç iradeye bakılır. Tarafların bu ifadeleri ile icap ve kabulü kastettikleri anlaşılırsa akit kurulmuş olur.[7] 

3- Gelecek Zaman Siygasının Kullanılması

Gelecek zamanı ifade eden siygalar kullanıldığında tarafların niyetleri ve iç iradelerine bakılmaksızın akdin rüknünün tamam olmadığına hükmedilir. Taraflar bu tür siygaları şimdiki zamanda akdin gerçekleşmesi amacıyla kullanmış olsalar da akit geçerli olmaz.

Gelecekte yapılması düşünülen bir akit hemen sonuç doğurmayan, tamamen mücerret bir va’d durumunda olduğu için bağlayıcı değildir.[8]

4- Soru Kipinin Kullanılması

Soru kipi kullanılarak yapılan irade beyanları da gelecek zamana delalet ettiğinden dolayı akdin kurulmasını sağlamaz. Mesela “Satar mısın, alır mısın?” gibi soru kipi ile yapılan icap ve kabuller ile akit vücut bulmaz.[9]

5- Emir Kipinin Kullanılması

Emir kipi kullanılarak yapılan irade beyanlarının geçerli kabul edilip edilmemesi konusunda mezhepler farklı görüşleri benimsemişlerdir. Hanefî mezhebine göre emir kipi gelecek zamanda yapılacak işlere delalet ettiğinden dolayı akdin kurulmasını sağlamaz. Buna göre taraflarda birisi “sat, satın al” diğeri “sattım, satın aldım” dese akit kurulmuş olmaz. Sat diyenin cevabı aldıktan sonra cevabı aldıktan sonra sattım demesi gerekir. Fakat emir iktiza yolu ile şimdiki zaman delalet ediyorsa akit olur. [10]

            Mecellede bu mevzu şu şekilde ifade edilerek kanunlaştırılmıştır:

            “Sat ve satın al gibi emir siygasıyla dahi bey’ mün’akid olmaz. Fakat bitarikı’l iktiza hale delalet eden emir ile dahi bey’ mün’kid olur. Mesela müşteri şu malı bana şu kadar kuruşa sat deyip bayi dahi sattım dese bey’ mün’kid olmaz. Amma bayi bu malı şu kadar kuruşa al deyip müşteri dahi aldım dese yahut müşteri aldım deyip bayi dahi al veyahut var hayrını gör dese bey’ münakid olur. Zira bu makamda al veyahut hayrını gör tabirleri işte sattım, al demektir.” (Madde 172)

            Mâlikî mezhebine göre emir siygası, örfte kullanılışı itibariyle şimdiki zamana delalet ettiğinden dolayı akitte kullanılabilir. Fakat emir siygasını kullanan

kişi akit yapmayı kastetmediğini söylerse bu kişiye yemin teklif edilir ve buna göre hüküm verilir.[11]

            Şâfii mezhebine müctehidler de emir siygasının örf ve teamülde şimdiki zamana delalet ettiğinden hareketle bu siyga ile akdin kurulabileceğine hükmetmişlerdir.[12]

            Mâlikî ve Şâfii mezhebine mensup müctehidler sadece emir siygası konusunda hanefîlerden farklı düşünmektedirler. Diğer siygalar hakkında hanefîlerle aynı kanaati paylaşmaktadırlar.[13]

            İslam hukukunda irade beyanında kullanılan siygalar hakkında uzun açıklama yapılmasının sebebi müctehidlerin çoğunluğu tarafından  objektif nazariyenin kabul edilmesidir. Bu nazariyenin benimsenmesinde hukukî istikrarı sağlayıp, hukuku sübjektiflikten koruma gayesi  yatmaktadır. Fukaha, hukukî istikrarsızlığa ve kargaşaya sebep olmayacağı için bölgede bulunan örf ve teamüle itibar etmiştir.[14] Bu durum Mecellede “Örf ile tayin nass ile tayin gibidir.” (madde 45) şeklinde kanunlaştırılmıştır.

            Belli bir mezhebe bağlı kalmayıp bütün mezheplerden istifade edilerek hazırlanan Irak Medeni Kanununda mevzu şu şekilde kanunlaştırılmıştır: “İcap ve kabul, örfe göre akit yapmak için kullanılan her sözdür; birinci söze icap, ikincisine kabul denir.”(Madde 77)

 

B- SÖZDEN BAŞKA YOLLARLA İRADE BEYANI

Akitlerde aslolan karşılıklı  iradelerin sözle ifade edilmesidir. Ancak bazı durumlarda söz olmadan irade beyanı yapılabilir ve akit kurulur. Böyle bir işleme başvurulmasının sebebi ya tarafların yüz yüze olmamaları, ya konuşma gücüne sahip olamama ya da yapılan hareketin bizzat kendisinin iradeyi ortaya koymasıdır.

Söz dışındaki vasıtaların da irade beyanı olarak kullanılabileceği Türk Borçlar Kanununda da benimsenmiş “Rızanın beyanı sarih olabileceği gibi zımni dahi olabilir” diye kanunlaştırılmıştır.(TBK.  madde 1.)

 

1) Teâtî (Fiilî Mübadele)

            Sözlü veya işaret yoluyla irade beyanı yapmaksızın akit konusu malı alıp bedeli vermeye teâtî akdi (fiili mübadele) denir.[15]

            Hanefî mezhebinde bazı müctehidlere göre sadece basit ve küçük eşyalarda teâtî  caizdir. Bunun dışındaki mallarda teâtî şeklinde irade beyanı ile akit kurulamaz. Kerhî (v.340) ve Kudûrî (v.428) bu görüşü savunmaktadır.[16]

            Müteahhirin hanefî uleması ise bu şekilde bir ayırıma gitmeden her türlü malın mübadelesinde teâtî ile irade beyanının sahih olacağını kabul etmiş ve bu görüş mezhep içinde kabul görmüştür. [17]

            Teâtî şeklinde yapılan akitte mal ve bedelin el değiştirmesi şart mıdır yoksa mal veya bedelden birisinin teslimi yeterli midir? Bu mesele hanefî fakihler arasında ihtilaf mevzuu olmuş fakat mal veya bedelden yalnız birisinin tesliminin yeterli olacağı görüşü müftabih kabul edilmiştir. İmam Muhammed teâtî akdinde bedellerden birinin tesliminin yeterli olduğunu ifade etmiştir.[18]

Mâlikî ve hanbelî mezhebine göre teâtî suretiyle yapılan akitler sahihtir. Şâfii mezhebine göre ise akitlerde icap ve kabul bulunmazsa akit geçerli olmaz. Ancak bir kısım şâfi fakihler de teâtî akdini muteber kabul etmiştir.[19] 

Mâlikî mezhebine göre mal ve bedelden birisinin teslim edilmesi ile teâtî akdi geçerlilik kazanır. Ancak mal ve bedelin ikisinin de teslimine kadar bu akit lazım bir akit sayılmaz taraflar rücu edebilir.

Teâtî şeklinde yapılan akitte tarafların rızaları delalet yoluyla anlaşılmaktadır. Taraflardan birisi akde razı olmadığını söylerse rıza ortadan kalkacağı için akit kurulamaz. Çünkü sözün ifade ettiği açık ret, teâtîden anlaşılan zımni rızadan daha kuvvetlidir bu sebeple sözlü beyan tercih edilir.[20]

İbn Kudame teâtî akdinin caiz olduğunu söylemekte ve buna delil olarak da şu açıklamayı yapmaktadır:

Allah Teala (c.c) alış-verişi helal kılmıştır. Ancak akdin nasıl yapılacağına dair ayrıntılı açıklamalarda bulunmamıştır. Bu sebeple örfe ve halkın teamülüne başvurmak gerekir. Nitekim kabz, ihraz gibi konularda da örfe başvurulmaktadır.   Bey’ akdi eskiden beri vardı ve bilinmekte idi. İslam bey’ akdine bazı hükümler ilave ederek bu akdi olduğu gibi bırakmıştır. Hiç kimsenin onu kendi arzusuna göre değiştirme hakkı yoktur. Sürekli aralarında bey’ akdi yapmalarına rağmen ne Hz. Peygamberden ne de ashabından icap ve kabul kullandıklarına dair bir bilgi nakledilmiştir. Eğer bu şart olsaydı mutlaka nakledilirdi. Bunu ihmal etmeleri düşünülemez. İcap ve kabul şart olsaydı Resulüllah (s.a.v) bunu açıklardı.

İnsanlar her devirde çarşı ve pazarlarda teâtî suretiyle akit yapmışlardır. Bağışlama, hediye ve sadakada da icap ve kabulün hükmü aynıdır. Bu işlemlerde Hz. Peygamber(s.a.v) zamanında icap ve kabul yapıldığına dair bir nakil gelmemiştir. Karşılıklı rıza içinde tarafların ayrılıp gitmesi akdin sıhhatine delalet eder. Bu akitlerde icap ve kabul şart olsaydı insanlar için zorluk oluşur ve yapılan akitlerin çoğu fasid olurdu. İcap ve kabulün akitteki fonksiyonu karşılıklı rızaya delalet etmesidir. Teâtî karşılıklı rızayı gösterdiğinden dolayı icap ve kabulün yerini tutar ve yeterli olur.[21]

Allah Teala’nın yasakladığı davranış insanların mallarını rızaları olmadan ele geçirmektir. Yani akitlerde aslolan karşılıklı rızanın bulunmasıdır. İcap ve kabul sadece bu rızayı gösterdiği için şart kabul edilmiştir. O halde karşılıklı rızayı gösteren her hareket akdin sıhhati için yeterli olmalıdır. Bu gibi konularda örfü hakem tayin etmek anlaşmazlıklara engel olunması için önem taşır.

 

2) İşaret

            İslam Hukuku dilsiz olanların hukukî tasarruflarda bulunabileceğini kabul etmiştir. Dilsiz olan insanlar irade beyanlarını ya işaretle ya da yazı ile ortaya koyabilirler. Dilsizin el, baş gibi organlarıyla yaptığı işaretler dili ile söylemiş gibi kabul edilir.[22]

            Dilsiz insanların işaretle akit yapabileceği konusunda bütün mezhepler ittifak etmiştir. Bu hastalığın doğuştan veya sonradan meydana gelmesi arasında iradesini işaretle yapabilmesi açısından bir fark yoktur. İster doğuştan olsun, ister sonrada meydana gelsin her iki durumda da bu kişilerin işaretleri akdin kurulması için yeterlidir.[23] 

            Konuşma gücüne sahip insanların işaretle irade beyanında bulunup bulunamayacağı konusu mezhepler arasında ihtilaf  mevzuudur. Hanefî ve şâfii mezhebine göre akdi yapan iradesini sözle açıklayabiliyorsa işaret ile akit kurulamaz. Mâlikî mezhebi ise bu konuda oldukça geniş hareket etmiş konuşma gücüne sahip olsun olmasın herkesin işaret ile irade beyanında bulunabileceği görüşünü benimsemiştir. Mâlikî mezhebine göre örfen geçerliliği olan her söz, fiil ve davranış irade beyanı için geçerlidir. [24]

Dilsizin işaretinin irade beyanında yeterli olmasının sebebini zaruret olarak açıklayanlar konuşma gücüne sahip insanların işaretle irade beyanında bulunamayacaklarını söylemektedirler. Karşılıklı rızayı tespitte örf ve teamülü esas alanlar ise konuşma gücüne sahip olsu veya olmasın herkesin işaretle irade beyanında bulunabileceği görüşünü savunmaktadır. Bize göre de önemli olan yapılan hareketin rızayı göstermesidir. İster sözle ister işaretle olsun tarafların akde razı olduklarını tartışmaya mahal vermeyecek ölçüde açık bir şekilde gösteren her fiil ve davranış akdin kurulması için yeterli kabul edilmelidir.

 

3) Yazışma

Mektup, telgraf gibi haberleşme araçları kullanılarak icap ve kabul beyanında bulunulabilir. Taraflardan biri icabı yazı ile karşı tarafa gönderir, karşı taraf da kabulünü sözle veya yazı ile beyan ederse akdin kurulmuş olur.

Anlaşmanın yapıldığı yerden uzakta bulunanın gönderdiği mektup akit meclisinde yapılan hitap gibi kabul edilir.[25]

Mektupla kendisine karşı tarafın icabı ulaşan kişi yazıyı okur ve kabul ettiğini beyan ederse akit tamamlanmış olur. Bununla birlikte hemen kabul etme zorunluluğu da yoktur. Herhangi bir mecliste mektubu okuyup icabı kabul ettiğini beyan edebilir. Mektuba mektupla cevap vermesi de mümkündür.

Mektup yazan kişi şimdiki zamana delalet eden bir siyga kullanmamış olsa bile karine ve şartlar bu ifadeyi şimdiki zamana ait kılar. Haberci ile icabın karşı tarafa ulaştırılmasında da aynı kural geçerlidir.[26]

Mezheplerin çoğuna göre akitlerde icapta bulunan kişi kabulden önce rücu edebilir. Bu kural yazışma ile kurulan akitlerde de geçerlidir. Yazı ile icapta bulunan kişi mektup karşı tarafa ulaşmadan icaptan rücu edebilir.

Türk Borçlar Kanununda aynı konu şu şekilde kanunlaştırılmıştır: “İcabın geri alındığı haberi icabın vusülünden evvel yahut aynı zamanda mürselünileyhe vasıl olur yahut icaptan sonra vasıl olmakla birlikte mürselünileyhe icaba muttali olmadan evvel kendisine tebliğ olunursa, icap keenlemyekün addolunur.” (Madde 9)

Zaman ve mekan farklılıkları örf ve teamüllerin değişmesine sebep olduğu için yazışmanın şekli ve uyulması gereken kurallar tespit edilirken yaşanılan dönemin ticari örfü dikkate alınmalı, akitlerde hukukî ihtilafların ve karışıklığın artmasına zemin hazırlanmamalıdır.

 

4) Elçi (Haberci) Gönderme

            Akit meclisinde hazır bulunmayan kişiye icap üçüncü bir kişinin aracılığı ile ulaştırılabilir. Habercinin bildirmesiyle icabı duyan karşı tarafın o mecliste kabulde bulunmasıyla akit tamam olur. Bu tür akitlerde habercinin vekil sıfatı yoktur. Onun görevi sadece icabı nakletmektir.

            Haberci gönderen kişi, icap karşı tarafa ulaşmadan rucü edebilir. Habercinin rucüdan haberdar olup olmaması hükmü değiştirmez. Çünkü haberci vekil değil sadece icabı iletmekle görevli bir elçidir.[27]

           

5) Sükut

            Akitlerde sükut ile irade beyanında bulunulamayacağı esastır. Çünkü sükutun sebebi tek değildir. İnsan kabul veya red manasında sükut edebileceği gibi önem vermeme, alay etme, ilgilenmeme veya konuyu tam anlayamama gibi sebeplerden dolayı da sükut edebilir. Bu sebeple sükuta hüküm bağlamak genel kural olarak uygun değildir.[28]

            İslam Hukukunda prensip olarak akitlerde sükutun muteber olmadığı benimsenmiş olmakla birlikte bazı durumlarda sükutun hüküm ve netice doğuracağı kabul edilmiştir. Kişinin konuşması gerekli görülen yerde susması zımni irade beyanı olarak kabul edilmiştir.

Mecelle’de bu mesele şu şekilde kaideleştirilmiştir: “Sakit’e bir söz isnad olunamaz. Lâkin marız-ı hacette sükut irade beyanıdır. Yani sükut eden kimseye şu sözü söylemiş oldu denilmez, lakin söyleyecek yerde sükut etmesi ikrar ve beyan addolunur.” (Madde 67)

           

DEĞERLENDİRME

 

Akitlerde karşılıklı rızanın sağlanması esastır. Yapılan işten tarafların razı olup olmadıklarının tespiti için icap ve kabulün varlığı akdin rüknü olarak kabul edilmiştir.

            İnsanların birbirleriyle iletişim kurma yollarının başında konuşma gelir. Bu sebeple icap ve kabulün çoğu zaman sözle yapılır. Bu sebeple fıkıh kitaplarında bu konu ayrıntılı bir şekilde işlenmiş hangi zaman siygası ile akdin kurulacağı hangileri ile kurulamayacağı açıklanmıştır.

            Mazi ve şimdiki zamanla yapılan akdin geçerli olacağı, geleceğe ait siygalarla akdin kurulamayacağı, hem şimdiki zamana hem de gelecek zamana delalet eden lafızlarla akit kurulunca tarafların niyetine ve iç iradelerine bakılarak hüküm verileceği konusunda mezhepler arasında ittifak vardır. Emir kipinin kullanılması meselesinde mezhepler farklı ictihadları benimsemişlerdir. Hanefîler emir kipi ile akit kurulamaz derken mâlikî ve şâfii alimler örf ve teamülde kullanılmasından hareketle emir kipi ile de akit yapılabileceğini söylemişlerdir.

            İnsanlar zaman zaman söz dışındaki iletişim yollarını kullanarak hukukî tasarruflarda bulunmaktadırlar. Bunların başında teâtî, işaret, yazışma, elçi gönderme ve sükut etme gelmektedir. Bu fiillerle akit yapılması konusunda iki farklı temayül ortaya çıkmış, şâfiilerin temsil ettiği dar lafızcılık metodunu benimseyenler söz dışındaki yollarla akit kurulma sahasını oldukça sınırlı tutmuşlardır. Ancak genel kabul gören görüş bu şekilde olmamış, fakihlerin çoğunluğu karşılıklı rızaya delalet eden her fiil ile akdin kurulabileceğini söylemişlerdir.

Bize göre de ticari örf ve teamüller esas alınmalı ve karşılıklı rızayı gösteren her söz ve davranış akdin kurulması için yeterli kabul edilmelidir.



* Yakup Gündüzalp, İstanbul, 2003.

[1] Ergüney Hilmi, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İstanbul 1973, s.229; Karaman Hayredddin, Anahatlarıyla İslam Hukuku, İstanbul 1986, s.35

 

[2] TBK Madde 1: “İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur."

[3] Erdoğan Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s.201; Ergüney, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, s.229

[4] Tekinay Selahattin Sulhi, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, İstanbul 1993, s.71-73; Karaman Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul 1991, s.38-40

[5] Senhuri Abdürrezzak Ahmed, Mesadiru’l-Hak fi’l-fıkhi’l-İslami, Mısır 1968, I, s.88

[6] Kâsâni, Bedâyiu’s-Sanayi, V, s.133

[7] el-Fetavay-ı el-Hindiyye, III, s.4; Senhuri, a.g.e., I, s.86;

* Mecelle:  “ Alırım ve satarım gibi muzari siygasıyla hal murad olunursa bey’ mün’akid olur ve eğer  istikbal murad olunursa mün’akid olmaz. (Madde 170)

[8] Senhuri, Mesadiru’l-Hak, I, s.89; Şekerci Osman İslam Şirketler Hukuku, İstanbul 1981, s.146

[9] İbn Kudame, el-Muğni, Kahire 1992, VI, s.7

* Mecelle: “Alacağım satacağım gibi va’d-i mücerred manasına olan müstakbel siygasıyla bey’ mün’akid olmaz. (Madde 171)

[10] el-Fetavay-ı el-Hindiyye, III, s.4; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, s.65; Şekerci, a.g.e., s.146

[11] Sahnun Abdüsselam b. Said, el-Müdevvene, Mısır 1323, X, s.51

[12] Şirazi Ebu İshak, el-Mühezzeb, Mısır, I, s.257; İbn Kudame, a.g.e., VI, s.7

[13] Sahnun, el-Müdevvene, X, s.51; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, s.66

[14] İbn Kudame, a.g.e., VI, s.7

[15]Karaman Hayreddin, Anahatlarıyla İslam Hukuku, s.49; Senhuri, a.g.e., I, s.108; bkz. Mecelle, Madde 175

[16]İbn Kudame, el-Muğni, VI, s.7; Zeylai Fahruddin Osman b. Ali, Tebyinu’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-  Dekâik, Mısır 1314(h), IV, s.4; Kâsâni, a.g.e., V, s.134

[17]Zeylai, Tebyinu’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dekâik, IV, s.4; Şekerci,  a.g.e., s.148

[18]İbn Hümam, Fethü’l-kadir, V, s.77; el-Fetava el-Hindiyye, III, s.9

[19]İbn Kudame, el-Muğni, VI, s.8; İbn Rüşd, Bidayetü’l-müctehid ve nihayetü’l-muktesid, Beyrut1997, III, s.226; Senhuri, a.g.e., I, s.124

[20]Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, s.71; Senhuri, a.g.e., I, s.114, 121

[21] İbn Kudame, el-Muğni, VI, s.8

[22]Mecelle: “Dilsizin işaret-i ma’hudesi lisan ile beyan gibidir.” (Madde 70);  Ayrıca bkz. Mecelle Madde 174, 436, 1586, 1752

[23]Senhuri, a.g.e., I, s.106; Şekerci, a.g.e., s.147

 

[24] Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, s.69-70; Senhuri, a.g.e., I, s.106

[25] Mecelle “Mükâtebe muhataba gibidir.” (Madde 69)

 

[26] Senhuri, a.g.e., I, s.102 vd.; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, s.68; Şekerci, a.g.e., s.148

 

[27] Kasâni, a.g.e., V, s.138; İbn Hümam, Fethu’l-kadir, V, s.79

[28] Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, s.76